SAĞLIK BAKANLIĞI HUKUK HİZMETLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NÜN NÖBET ÜCRETLERİNE İLİŞKİN YAZILI GÖRÜŞÜNÜN DEĞERLENDİRİLMESİ

SAĞLIK BAKANLIĞI HUKUK HİZMETLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NÜN NÖBET ÜCRETLERİNE İLİŞKİN YAZILI GÖRÜŞÜNÜN DEĞERLENDİRİLMESİ

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 08.04.2020 tarihli ve 93377465-869-E.334 sayılı yazı ile idari izinli sayılanlara nöbet ücretlerinin ödenip ödenmeyeceği konusunda taşrada tereddüt yaşandığı gerekçesiyle görüş sorması üzerine Sağlık Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından Strateji Geliştirme Başkanlığına gönderilen 30.04.2020 tarihli,11045126-045.02 – E. 82960 sayılı, “İdarî izinlisayılanlara nöbet ücretiödenip ödenmeyeceği” konulu görüş yazısında:

“… İlgi: 08.04.2020 tarihli ve 93377465-869-E.334 sayılı yazınız.

Bakanlık taşra teşkilatından COVID-19 Kapsamında Kamu Çalışanlarına Yönelik İlave Tedbirler hakkındaki 2020/4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesine göre idarî izinli sayılanlara nöbet ücreti ödemesine ilişkin tereddüt yaşandığının bildirildiği, bu kapsamda, Genelge öncesinde hafta içi günlük mesaisine devam etmekte ve ihtiyaç duyulduğunda da mesai sonrası ya da hafta sonu nöbet tutmakta olan personelin, Genelge sonrasında haftada üç gün idarî izinli sayıldığı, yine hafta içi idarî izinli olduğu bir mesai gününde 16.00-08.00 nöbetine gelerek 16 saat nöbet tuttuğu, bu durumda tutulan bu nöbetin fazla çalışma kapsamında değerlendirilerek ücret ödenip ödenmeyeceği ve 2020 Nisan ayında 24 saat nöbet esasına göre çalışmakta ve ayda 7 adet nöbet tutmakta, diğer günlerde istirahat etmekte olan ve 168 saat olan mesai süresini de bu şekilde tamamlayan personelin ilgili mevzuatı gereği nöbet sonrası kullanılan istirahat izin süresinin tamamının veya bir kısmının, 2020/4 sayılı Genelge ile yapılan düzenleme çerçevesinde idari izinli sayılan günler kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususlarında Genel Müdürlüğümüz görüşünün bildirilmesini talep eden ilgi yazı incelenmiştir.
1. İdarî izinli sayılan ve hafta içi idarî izinli olduğu bir mesai gününde 16.00-08.00 nöbetine gelerek 16 saat nöbet tutan personelin bu nöbetinin fazla çalışma kapsamında değerlendirilerek ücret ödenip ödenmeyeceği:

22.03.2020 tarihli ve 31076 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2020/4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile Covid 19 salgınının ülkemizde yayılımının en aza indirilmesi amacıyla bu salgınla mücadeleyi ve salgının etkilerine yönelik faaliyetleri zafiyete uğratmayacak ve kamu hizmetlerini aksatmayacak şekilde ihtiyacı karşılayacak kadar asgarî seviyede personelin bulundurulması kaydıyla; çalıştırılma biçimine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara uzaktan çalışma, dönüşümlü çalışma gibi esnek çalışma yöntemlerinin uygulanabileceği, bu kapsamda dönüşümlü çalışanların fiilen göreve gelmedikleri süre zarfında idarî izinli sayılacakları, bu Genelge kapsamında esnek çalışma yöntemlerinden faydalanan çalışanlar ile idarî izinli sayılanların bu sürede istihdamlarına esas görevlerini fiilen yerine getirmiş sayılacakları, uzaktan veya dönüşümlü çalışanlar ile görev yerinde çalışanların hizmetin yürütülmesi sorumluluğu açısından eşit oldukları, uzaktan veya dönüşümlü çalışanlar ile idari izinli sayılanların mali ve sosyal hak ve yardımları ile diğer özlük haklarının saklı olduğu, idari izinliler, uzaktan veya dönüşümlü çalışanların amirlerinin izni dışında görev mahallerinden ayrılamayacakları ve hizmetine ihtiyaç duyulanların çağrıldıkları anda görevine dönmek zorunda oldukları belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Çalışma saatleri” başlıklı 99 uncu maddesinde, memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saat olarak belirlenmiş, bu sürenin cumartesi ve pazar günleri tatil olmak üzere düzenleneceği, kurumlar ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma sürelerinin tespit edilebileceği öngörülmüştür.

Aynı Kanunun “Günlük çalışma saatlerinin tespiti” başlıklı 100’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında da, “Memurların yürüttükleri hizmetin özelliklerine göre, bu madde uyarınca tespit edilen çalışma saat ve süreleri ile görev yerlerine bağlı olmaksızın çalışabilmeleri mümkündür . Bu hususa ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanınca belirlenir.” hükmü getirilmiştir.

Yine aynı Kanunun Ek 33 üncü maddesinde, “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere),nöbet ücreti ödenir.” hükmü öngörülmüştür.

Bu hükme göre nöbet ücreti ödenebilmesi için diğer şartlar yanında, çalışmanın “haftalık çalışma süresi dışında” olması ve “bu nöbet karşılığında” kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmemesi gerekmektedir. 2020/4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ise Covid 19 salgınıyla mücadele kapsamında, salgının yayılımının azaltılması gayesiyle istihdam biçimine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarındaki çalışanlara esnek çalışma imkânı tanımış olup, esnek çalışanlar ile görev yerinde çalışanların hizmetin yürütülmesi sorumluluğu açısından eşit oldukları ve esnek çalışma yöntemlerinden faydalanan çalışanlar ile idarî izinli sayılanların bu sürede istihdamlarına esas görevlerini fiilen yerine getirmiş sayılacakları, malî ve sosyal hak ve yardımları ile diğer özlük haklarının saklı olduğu ve aynı zamanda amirlerinin izni dışında görev mahallerinden ayrılamayacakları ve hizmetine ihtiyaç duyulanların çağrıldıkları anda görevine dönmek zorunda oldukları açıkça belirtilmiştir.

Dolayısıyla dönüşümlü veya uzaktan çalışma sebebiyle görev yerinde bulunmadıklarından idarî izinli sayılanların idarî izinli sayıldıkları bu süreler, fiilen çalışılmış sayılan ve haftalık çalışma süresine dâhil olan sürelerdir.Genelge kapsamında idarî izinli olunan günde, günlük çalışma süresinin bitimini takiben tutulan nöbet süresi de aynı gün fiilen çalışılmış gibi 657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesi kapsamında, haftalık çalışma süresine ilâveten yapılan çalışma olmaktadır.

Ek 33’üncü maddeye göre, asıl olan nöbet karşılığında izin kullandırılmasıdır. Nöbet tutan personel de Genelge kapsamında idarî izinli olmakla birlikte, bu izin tutulan nöbetten kaynaklanmadığından dönüşümlü çalışma yoluyla haftalık çalışma süresini tamamlayan personele, tuttuğu nöbetler karşılığında nöbet ücreti ödenmesine devam edilmesi gerekecektir.

2- 2020 Nisan ayında 24 saat nöbet esasına göre çalışmakta ve ayda 7 adet nöbet tutmakta, diğer günlerde istirahat etmekte ve 168 saat olan mesai süresini de bu şekilde tamamlayan personelin ilgili mevzuatı gereği nöbet sonrası kullanılan istirahat izin süresinin tamamının veya bir kısmının, 2020/4 sayılı Genelge ile yapılan düzenleme çerçevesinde idari izinli sayılan günler kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği :

Cumhurbaşkanlığı Genelgesinin amacı, salgının yayılımının azaltılması olduğu için normal günlük ve haftalık çalışma düzenine ilişkin tanzim getirmektedir. İlgi yazıda nöbet esası denilen çalışma, teknik anlamda karşılığında izin verilmesini veya ücret ödenmesini gerektiren nöbet olmayıp, esnek çalışma gibi, aylığın karşılığı olan çalışma süresine tetabuk eden bir çalışma yöntemidir. Ayda (7) gün (24) saat çalışma ile aylık mesai süresi tamamlandığına göre çalışılmayan günlerden ve dolayısıyla Genelge kapsamında idari izinli sayılmasından bahsedilemeyeceği, esasen böyle değerlendirmeye ihtiyaç bulunmadığı ve pratik bir sonucunun da bulunmadığı mütalaa edilmiştir. …”şeklinde görüş bildirilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün görüş yazısının ilk bölümündeki görüş ve kanaat doğru ve yerinde olmakla birlikte;

“…2- 2020 Nisan ayında 24 saat nöbet esasına göre çalışmakta ve ayda 7 adet nöbet tutmakta, diğer günlerde istirahat etmekte ve 168 saat olan mesai süresini de bu şekilde tamamlayan personelin ilgili mevzuatı gereği nöbet sonrası kullanılan istirahat izin süresinin tamamının veya bir kısmının, 2020/4 sayılı Genelge ile yapılan düzenleme çerçevesinde idari izinli sayılan günler kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği :

Cumhurbaşkanlığı Genelgesinin amacı, salgının yayılımının azaltılması olduğu için normal günlük ve haftalık çalışma düzenine ilişkin tanzim getirmektedir. İlgi yazıda nöbet esası denilen çalışma, teknik anlamda karşılığında izin verilmesini veya ücret ödenmesini gerektiren nöbet olmayıp, esnek çalışma gibi, aylığın karşılığı olan çalışma süresine tetabuk eden bir çalışma yöntemidir. Ayda (7) gün (24) saat çalışma ile aylık mesai süresi tamamlandığına göre çalışılmayan günlerden ve dolayısıyla Genelge kapsamında idari izinli sayılmasından bahsedilemeyeceği, esasen böyle değerlendirmeye ihtiyaç bulunmadığı ve pratik bir sonucunun da bulunmadığı…” şeklindeki görüşü ise hakkaniyet, adalet duygusu, eşitlik ilkesi ve insanlık değerleriyle bağdaşmayacak derecede sakattır. Şöyle ki;

Görüş yazısında da belirtildiği üzere ülkemizi ve dünyanın pek çok ülkesini etkisi altına alan ve Dünya Sağlık Örgütü’nün pandemi ilan ettiği yeni tip korona virüs (COVİD-19) salgını ile mücadele kapsamında hastalığın yayılmasının önlenmesi ve hastaların tedavisi amacıyla kamu hizmetlerinin işleyişinde ve kamu emekçilerinin çalışma biçimlerinde yeni bir düzenlemeye gidilmiş ve geçici süreyle çeşitli esnek çalışma yöntemleri uygulamaya konulmuştur.

Bu kapsamda kamu çalışanlarının bir kısmı ilk etapta 16 Mart 2020 tarihinden itibaren 12 gün süreyle idari izinli sayılmışlar, bilahare idari izin süre belirtilmeksizin (ikinci bir emre kadar) uzatılmıştır.

Bu süreçte salgınla mücadelenin en önünde yer alan ve her türlü riske rağmen canları pahasına emek harcayan sağlık emekçileri olmuştur. Nihayet pek çok sağlık emekçisi yetersiz önlemler ve özellikle salgının ilk döneminde yeterli koruyucu ekipman bulunmaması, triaj işlemlerindeki organizasyon eksiklikleri vb nedenlerle hastalığa yakalanmış, bir kısmı iyileşirken bir kısmı da maalesef yaşamını yitirmiştir.

Halkımız sağlık emekçilerinin canları pahasına verdiği mücadeleyi görmüş, takdir etmiş ve bu takdirlerini ifade etmek üzere her gün belli saatte alkışlarla sağlık emekçilerine destek vermiştir.

Bugün salgınla mücadelede belirli bir başarı sağlanmışsa bu başarı esasen alanda her gün canları pahasına olağanüstü bir özveri ile evlerine gitmeden, ailelerinden ayrı, çocuklarını göremeden emek harcayan sağlık emekçilerine aittir.

Hal böyle iken; idari izinli sayılan ve adeta icap nöbetçisi gibi çağrıldıklarında işe gitmeye hazır olarak evlerinde olan idari izinli sağlık personelinin Cumhurbaşkanlığının 2020/4 nolu genelgesi gereği mali ve sosyal hakları korunurken, en zor koşullarda hastanelerde hizmet vermeye devam eden personele nöbet ücreti ödenmemesi gerektiği şeklindeki görüş hukuka, eşitlik ve adalet ilkelerine, hakkaniyete aykırı olduğu gibi, esasen ödüllendirilmeleri gereken sağlık personelinin parasal haklarına (nöbet ücretlerine) el konulmak suretiyle mali bakımdan cezalandırılması niteliğindedir.
Anayasa’nın;
“Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10’uncu maddesi:
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 07/05/2004 – 5170 S.K./1.mad) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

“Çalışma Hakkı Ve Ödevi” başlıklı 49’uncu maddesi:

Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.
(Değişik fıkra: 03/10/2001 – 4709 S.K./19. md.) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.

“Çalışma Şartları ve Dinlenme Hakkı” başlıklı 50’nci maddesi:
Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.
Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.
Dinlenmek çalışanların hakkıdır.
Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.”

Hükümlerini taşımaktadır.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Amir Durumda Olan Devlet Memurlarının Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 10’uncu maddesi ise:
“(…)
Amir, maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik içinde davranır. Amirlik yetkisini kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslar içinde kullanır.
(…)”
Hükmünü taşımaktadır.

Memurların özlük hakları kanunla düzenlenir ve hiçbir kişi, kurum veya makamın görüşüne, yorumuna ya da takdirine bağlı olarak memurun haklarında kısıtlamaya gidilemez.

Yukarıda değinilen mevzuat ve Anayasa’nın 90’ıncı maddesi yollamasıyla üstün hukuk metinleri olarak kabul edilen ve aynı konuda farklı düzenlemeler içermesi halinde kanunları da etkisizleştireceği bizzat Anayasa’da ifade edilen uluslararası sözleşmelerden Avrupa Sosyal Şartı, Birleşmiş Milletler Ekonomik, Kültürel ve Sosyal Haklar Sözleşmesi,Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) sözleşmeleri gereğince;

Olağanüstü koşullarda geçici olarak yapılan çalışma biçimi değişiklikleri nedeniyle çalışanlar arasında emsallerine oranla ayrımcı yorum ve değerlendirmeler yapılması mümkün değildir.

Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde sözü edilen “mali ve özlük hakları saklıdır” ilkesi tüm sağlık emekçileri için geçerlidir.

Aynı durumdaki iki personelden daha az çalışana tanınmış olan hakkın daha fazla ve daha yoğun risk altında çalışana tanınmaması akıl ve mantığa, insani değerlere, adalet, eşitlik ve hakkaniyet anlayışına sığmayacağından Sağlık Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünü dar yoruma dayalı görüşünü vakit geçirmeksizin değiştirmeye, tüm kurum ve kuruluşları da salgın koşullarında canları pahasına bütün riskleri göğüsleyerek olağanüstü fedakârlıkla çalışan ve her türlü ödüllendirmeyi fazlasıyla hak etmiş olan sağlık emekçilerini mağdur etmeyecek şekilde uygulama yapmaya çağırıyor, durumu değerli halkımızın ve ilgili makamların bilgisine sunuyoruz.

SES İZMİR ŞUBE YÖNETİMİ